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건설산업기본법, 알기 쉽게 이해하기(13)

도급계약, 신의성실의 원칙‧서면계약의 원칙 등

국토교통뉴스 | 기사입력 2024/03/04 [02:55]

건설산업기본법, 알기 쉽게 이해하기(13)

도급계약, 신의성실의 원칙‧서면계약의 원칙 등

국토교통뉴스 | 입력 : 2024/03/04 [02:55]

▲ 남진권 교수     ©국토교통뉴스

▣ “도급”의 개념과 법률적 성격

법률상 의미로서 "도급"이란 당사자의 일방[受給人]이 어떤 일을 완성할 것을 약정하고, 상대방[都給人]이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약이다(민법664조), 건설산업기본법에서는 “도급이란 원도급, 하도급, 위탁 등 명칭과 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다(법2조11호). 이는 건설공사의 발주자와 건설사업자간에 체결하는 도급계약을 말하고 있다.

 

도급은 타인의 노무의 이용에 관한 노무공급계약의 일종이나, 특히 일의 완성을 목적으로 하는 데에 특색이 있다. 따라서 단순히 사용자의 지휘명령에 따라 노동을 제공하는 것을 목적으로 하고 일의 완성을 부담하는 것이 아닌 고용(민법655조)이나, 위탁된 목적물에 대하여 사무를 처리하는 것을 내용으로 하는 위임(민법680조)과는 그 성격상 차이가 있다. 

 

도급은 어떤 일의 완성을 목적으로 하는 낙성·유상·쌍무·불요식의 계약이다(민법664조). 여기서 "일" 이라 함은 노동에 의하여 생기는 결과이며, 건물의 건축과 같은 유형적인 결과뿐만 아니라 원고의 출판과 같은 무형적인 결과도 포함된다. 또한 일의 완성을 목적으로 하는 것이기 때문에 소기의 결과가 발생하지 않으면 채무이행이 되지 않고, 따라서 보수청구권도 발생하지 않게 된다. 도급의 경우에는 수급인이 업무의 완성에 대한 위험을 부담한다.

 

▣ 건설공사 도급계약의 다양한 원칙들

▶신의성실의 원칙(§22①) : 건설공사의 도급계약의 당사자는 각기 대등한 입장에서 합의에 따라 공정하게 계약을 체결하고, 신의를 지켜 성실하게 계약을 이행하여야 한다(법22조1항). 계약은 상호 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 체결되어야 하며, 당사자는 계약의 내용을 신의성실의 원칙에 따라 이를 이행하여야 한다(국가계약법5조).

 

▶ 서면계약의 원칙(§22②) : 일반적으로 사법상의 계약은 채권발생을 목적으로 하는 상호 대립되어 있는 2개 이상의 의사표시의 합치를 요소로 하는 법률행위이다. 그리고 이러한 사법상의 계약은 계약체결 여부, 계약상대방의 선택, 계약내용의 결정, 계약방식 등을 당사자가 임의로 결정할 수 있는 계약자유의 원칙에 따르게 된다. 그러나 이러한 계약자유의 원칙에 입각하되, 실제로는 그 계약 당사자가 국가와 개인, 대기업과 중소기업, 강자와 약자들과 같은 관계를 이루는 수가 많기 때문에 어느 일방에게만 유리한 내용의 계약이 강요되는 것과 같은 사태를 방지하기 위하여서는 어느 정도의 제약이 가하여지는 것은 불가피하게 된다. 따라서 건설공사를 도급 또는 하도급 하는 경우에는 시행령 제25조에 규정된 아래의 사항을 명시한 계약서를 작성, 서명 또는 기명날인한 후 서로 주고받아 보관하여야 한다(법22조2항, 영25조). 본 규정에 위반하여 도급계약을 계약서로 체결하지 아니한 건설사업자에 대해서는 500만원 이하의 과태료를 과한다(법99조2호). 

 

▶ 계약서에서 ‘19개 사항’은 서면으로 명시해야(§22②) : 위의 시행령 제25조에 규정된 사항으로서는 ① 공사내용, ② 도급금액과 도급금액 중 노임에 해당하는 금액, ③ 공사착수의 시기와 공사완성의 시기, ④ 도급금액의 선급금이나 기성금의 지급에 관하여 약정을 한 경우에 각각 그 지급의 시기ㆍ방법 및 금액, ⑤ 공사의 중지, 계약의 해제 또는 천재지변의 경우 발생하는 손해의 부담에 관한 사항 등 19개 사항이 있다.

 

▶ 표준계약서의 보급(§22③) : 국토교통부장관은 계약당사자가 대등한 입장에서 공정하게 계약을 체결하도록 하기 위하여 건설공사의 도급 및 건설사업관리위탁에 관한 표준계약서(하도급의 경우는 하도급법에 의하여 공정거래위원회가 권장하는 건설공사표준하도급계약서를 포함한다)를 작성하고 아울러 그 사용을 권장하여야 한다(영25조3항). 

 

▶ 건설공사대장에 기록 및 통보(§22④⑥) : 건설사업자는 건설공사에 관한 기재사항을 별지 제17호서식에 따른 건설공사대장 및 별지 제17호의2서식의 하도급건설공사대장에 적어야 한다(법22조4항, 규칙21조). 건설사업자는 건설공사 대장의 기재 사항을 발주자에게 통보하여야 한다(법22조6항). 통보내용은 도급계약의 내용(수급인, 도급금액, 공동도급지분율 및 분담내용, 보증금 및 계약조건), 현장배치기술인, 하수급인 현황, 공사진척 및 공사대금 수령현황 등이다. 

 

 

남진권 건설경영법제연구소 대표 

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